Ondernemerschap telt ook bij beoordeling zelfstandigheid

Vorige week heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de Uber-zaak. Naar dit arrest werd reikhalzend uitgekeken.

Deliveroo-arrest

In het arrest Deliveroo heeft de Hoge Raad het toetsingskader beschreven op grond waarvan moet worden bepaald of een werkende in dienstbetrekking dan wel als zelfstandige (ZZP-er) werkt. Dit toetsingskader behelst de volgende 9 criteria:

1. de aard en duur van de werkzaamheden;
2. de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
3. de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
4. het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
5. de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
6. de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
7. de hoogte van deze beloningen;
8. de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
9. ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

De Hoge Raad heeft bepaald dat deze criteria afhankelijk van alle omstandigheden van het geval in onderling verband moeten worden bezien (holistische benadering). Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding hangt mede af van de mate waarin het beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de werkende.

Uber

In het Uber-arrest is aan de orde op welke wijze criterium 9 – in hoeverre de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt – meeweegt in de afweging. De Hoge Raad beslist dat criterium 9 in de afweging niet van een ander gewicht is dan de overige 8 criteria.

Dit betekent voor de praktijk dat de omstandigheid dat een werkende zich als ondernemer gedraagt direct volledig meeweegt in de afweging of het werk in dienstbetrekking dan wel als zelfstandige wordt verricht. Wanneer de werkende zich daadwerkelijk als ondernemer gedraagt, zal het spreekwoordelijke kwartje sneller vallen in het voordeel van zelfstandigheid.

Wetsvoorstel VBAR

De grote vraag is of de wetgever het Wetsvoorstel VBAR naar aanleiding van het Uber-arrest gaat aanpassen. In dit wetsvoorstel is het element ondernemerschap namelijk alleen van belang wanneer aan de hand van de overige criteria geen duidelijke conclusie kan worden getrokken omtrent de (on)zelfstandigheid van een werkende. Dit lijkt in strijd met de beslissing van de Hoge Raad in de Uber-zaak. We beschrijven het wetsvoorstel VBAR in ons artikel Wijzigingen regelgeving ZZP-ers.