Alweer een artikel over de ZZP-er, zult u wellicht denken? Ja, er is weer nieuws op dat gebied, maar of dat nieuws de onrust, waarover wij vorige week schreven, wegneemt bij de ZZP-er en zijn of haar opdrachtgevers? Wij denken van niet! Dat de Belastingdienst een kijkje in haar keuken geeft, is wel zeer zinvol.
Beoordelingskader
Het nieuws is dat de Belastingdienst de Handreiking DBA bekend heeft gemaakt. Voluit heeft dit stuk de titel: Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (handreiking DBA). De Belastingdienst voldoet hiermee aan een belofte van Staatssecretaris Wiebes tijdens de behandeling van het wetsvoorstel DBA (over de afschaffing van de VAR) in de Eerste Kamer. Je moet als bewindsman tenslotte iets verzinnen om je wetsvoorstel door de Kamer(s) geloodst te krijgen.
In de handreiking vertelt de Belastingdienst langs welke lijnen ze aan haar voorgelegde (voorbeeld)overeenkomsten beoordeelt op de vraag of de ZZP-er, die volgens een dergelijke (voorbeeld)overeenkomst werkt, als zelfstandige wordt aangemerkt. Aangenomen mag worden dat wanneer de Belastingdienst achteraf toetst of feitelijk conform de (voorbeeld)overeenkomst is gewerkt, dezelfde lijnen worden gevolgd.
Het gaat dan om de situatie zoals die met ingang van 1 mei 2016 van kracht wordt. Tot 1 mei 2016 blijft de systematiek van de VAR (verklaring arbeidsrelatie) van toepassing.
3 elementen
Uiteraard koppelt de handreiking aan bij de bekende 3 elementen van een arbeidsovereenkomst (dienstbetrekking). Wanneer de arbeidsrelatie kwalificeert als een arbeidsovereenkomst is de ZZP-er geen zelfstandige en moet de opdrachtgever loonbelasting en premies inhouden op de met de ZZP-er overeengekomen vergoeding(en).
De 3 elementen van een arbeidsovereenkomst zijn:
1. de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten;
2. de verplichting om loon te betalen;
3. in een relatie waarin sprake is van een gezagsverhouding.
Alleen wanneer een arbeidsverhouding voldoet aan alle 3 deze elementen is sprake van een arbeidsovereenkomst. De relatie met de ZZP-er, die als zelfstandige wil kwalificeren, moet dus niet voldoen aan een (of meer) van de elementen.
Arbeid
Uiteraard zal de ZZP-er arbeid verrichten. Maar vereist is dat hij die arbeid persoonlijk moet verrichten (stap B van de Handreiking DBA). In de (voorbeeld)overeenkomsten wordt niet aan dit element voldaan door te bepalen dat het de ZZP-er vrij staat om het werk door een ander te laten verrichten (vrije vervangbaarheid). Uiteraard moet die ander dan meestal wel voldoen aan objectief vast te stellen voorwaarden, waarmee wordt verzekerd dat de vervanger van de ZZP-er beschikt over de kwaliteiten die nodig zijn om de opdracht goed te kunnen uitvoeren.
De Handreiking DBA bevestigt expliciet dat geen sprake is van vrije vervangbaarheid wanneer de ZZP-er zich enkel met toestemming van de opdrachtgever kan laten vervangen. En ook als de vervanger komt uit een gesloten ‘pool’, is geen sprake van vrije vervangbaarheid.
Loon
In het algemeen zal een ZZP-er in het algemeen niet bereid zijn om zonder beloning te werken. De handreiking bevestigt in stap C wel dat wanneer echt op geen enkele manier tegenover de arbeid een beloning wordt gegeven, geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. In de praktijk zal alleen een vrijwilliger willen werken zonder een beloning te ontvangen.
Gezagsverhouding
Verreweg het moeilijkst te beoordelen element is de gezagsverhouding. Aan stap A van de Handreiking DBA is dan ook verreweg de meeste tekst besteed. Heel concreet is dat allemaal helaas niet.
Een citaat uit Stap A, onderdeel A.1 sub 5: “Het is niet mogelijk in het algemeen aan te geven welke feitelijk situaties een ‘gezagsverhouding’, zoals kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst, opleveren. Het vaststellen daarvan in rechte is voorbehouden aan de feitenrechter, waarbij de Hoge Raad dit oordeel in cassatie beperkt toetst…”.
Conclusie en advies
Ook met de Handreiking DBA is naar onze mening overduidelijk dat de het nieuwe systeem van goedgekeurde (voorbeeld)overeenkomsten niet de duidelijkheid en (rechts)zekerheid biedt, waar zowel de ZZP-er als de opdrachtgever zo naar snakt. De “DBA-trein” staat echter op het punt van vertrekken. Op 30 april 2016 moeten ZZP-er en opdrachtgever hebben besloten of ze wel of niet instappen. Ons advies is om de risico’s van alle vormen van arbeid opnieuw in te schatten en af te wegen. Uiteraard is VWGNijhof daarbij graag uw sparring partner.