Selecteer een pagina

Wanneer is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur?

De bestuurder van een lichaam kan hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de BTW en loonbelasting die het lichaam niet aan de fiscus heeft betaald. Dat kan alleen wanneer sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Hoge Raad

In een recent door de Hoge Raad berechte zaak is iemand sinds begin 2001 bestuurder en medeaandeelhouder van een BV, die een transportbedrijf exploiteert. Deze BV komt in 2008 in financieel zwaar weer terecht doordat een grote klant vertrekt. Over september en oktober 2008 geeft de BV wel BTW en loonbelasting aan, maar betaalt de aangegeven bedragen niet. Op 31 oktober 2008 meldt de BV aan de ontvanger van de Belastingdienst haar betalingsonmacht. In december 2008 wordt de BV failliet verklaard.

Onbehoorlijk bestuur?

De (rechtsgeldige) melding van de betalingsonmacht betekent nog niet dat de bestuurder niet aansprakelijk kan worden gesteld. Wel verschuift door de melding de bewijslast. De Belastingdienst moet nu bewijzen dat de bestuurder onbehoorlijk heeft gehandeld.

In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak stelt de Belastingdienst dat het onbehoorlijk is dat de crediteuren van de BV wel waren betaald en de belastingschulden niet. De BV betaalde namelijk, met het oog op de voortzetting van haar bedrijfsvoering, wel de bank, haar werknemers, brandstofleveranciers en door haar ingehuurde transporteurs. De in deze periode ontstane BTW- en loonbelastingschulden bleven onbetaald. Deze handelwijze is een vrije keuze van de bestuurder van de BV, die daarmee onbehoorlijk handelde. Van belang is mogelijk ook dat de schuldeisers die wel werden betaald bij faillissement van een lagere rang waren dan de Belastingdienst.

Redelijk denkend bestuurder

De Hoge Raad hanteert als uitgangspunt dat het aan de bestuurder is om te bepalen welke schuldeisers wel en niet worden betaald. Alleen wanneer geen redelijk denkend bestuurder zo zou handelen, is sprake van onbehoorlijk bestuur. Daarbij moeten alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen. De vrijheid van de bestuurder wordt beperkt wanneer de BV heeft besloten om haar activiteiten te beëindigen en duidelijk is dat er niet voldoende middelen zullen zijn om alle schuldeisers te betalen. Maar ook dan zouden er bijzondere omstandigheden kunnen zijn, die maken dat toch geen sprake is van onbehoorlijk bestuur.

De Hoge Raad verwijst de casus terug naar Hof Den Haag voor een nader onderzoek. Uit de uitspraak van de Hoge Raad blijkt echter duidelijk dat het niet per definitie onbehoorlijk is om bepaalde schuldeisers wel en andere niet te betalen. In deze zaak gaat het om de dwangcrediteuren. Dat zijn de schuldeisers die moeten worden betaald om de onderneming door te laten draaien.

Curator

In de uitspraak komt ook aan de orde dat de curator, nadat de BV in faillissement is geraakt, niet de aangifte vennootschapsbelasting heeft ingediend. Daardoor loopt de BV een teruggaaf vennootschapsbelasting uit hoofde van (verlies)verrekening van ongeveer € 60.000 mis. De curator is in het algemeen niet verplicht om tijdens de looptijd van het faillissement namens de failliete BV aangiften in te dienen en/of bezwaar te maken tegen onjuiste aanslagen. Met name wanneer de boedel leeg is, worden de fiscale verplichtingen van de failliet geregeld vergeten.

Een soortgelijk probleem speelt in een zaak waarin de curatoren de rechter-commissaris vragen om toestemming voor het overnemen en vervolgens intrekken van een door een gefailleerde BV gevoerde fiscale beroepsprocedure. Deze toestemming wordt verleend. De bestuurder van de failliete BV komt tegen dit besluit in beroep, maar de rechtbank beslist dat alleen de curatoren belanghebbende zijn. De Hoge Raad is het daar echter niet mee eens en beslist dat een gefailleerde zelf de mogelijkheid moet hebben om op te komen tegen een beschikking van de rechter-commissaris, waarbij de curator toestemming krijgt om een fiscale procedure over te nemen of in te trekken.

 

Andere artikelen