21-03-2019

Verzekeringsplicht, ondanks managementovereenkomst

Veel ondernemers drijven hun onderneming in een BV (de werkmaatschappij). De aandelen van die BV zijn eigendom van de personal holding van de directeur-grootaandeelhouder) DGA. Het werk van de DGA voor de werkmaatschappij verricht hij op grond van een managementovereenkomst met de personal holding. En met de personal holding sluit de DGA een arbeidsovereenkomst.

Verzekeringsplicht

De meeste DGA’s stellen er geen prijs op om verzekerd te zijn voor de werknemersverzekeringen (de WW en de WIA). Ze zijn immers ondernemers, die zelf afwegen welke risico’s ze lopen, alsmede in hoeverre en tegen welke kosten ze zich daartegen willen verzekeren.

Als de DGA niet is verzekerd, betaalt de BV uiteraard niet de premies voor de werknemersverzekeringen. De DGA die werkloos of arbeidsongeschikt wordt, kan geen beroep doen op een WW- of WIA-uitkering.

Je kunt niet kiezen om wel of niet verzekerd te zijn voor de werknemersverzekeringen. Wanneer je werkt in een dienstbetrekking, ben je verzekerd. De enige uitzondering is die voor de DGA, die voldoet aan de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder. Kort door de bocht omschreven moet de DGA daarvoor statutair bestuurder van de BV zijn en niet tegen zijn wil ontslagen kunnen worden.

Doorkijkbenadering

In de geschetste situatie is de DGA in dienstbetrekking bij zijn personal holding. Met die BV heeft hij immers een arbeidsovereenkomst gesloten. De Belastingdienst is echter van mening dat in het kader van de beoordeling van de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen door de personal holding heen gekeken moet worden.

De vraag of dit terecht is, is aan de orde geweest bij de de Gerechtshoven Den Haag en Amsterdam. In beide gevallen verwerpen deze belastingrechters de doorkijkbenadering. Maar ze overwegen wel dat moet worden beoordeeld of de managementovereenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden gezien.

In beide zaken is beslist dat de Belastingdienst dit niet voldoende heeft onderbouwd. Doordat het Ministerie van Financiën tegen deze beslissingen niet in cassatie is gegaan, is onduidelijk gebleven wat de actuele status is in dit leerstuk.

Managementovereenkomst = dienstbetrekking

In een nieuwe zaak heeft de Rechtbank Gelderland beslist dat de managementovereenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden gezien. Deze zaak betreft een BV, waarvan de aandeelhouders vier personal holdings zijn. Daarvan houden er drie een belang in de werkmaatschappij van 26%. De vierde aandeelhouder is eigenaar van 22% van de aandelen. De werkmaatschappij heeft met de vier personal holdings een managementovereenkomst gesloten voor de door de DGA’s te verrichten werkzaamheden.

Voor de beslissing, dat de managementovereenkomsten als een arbeidsovereenkomst moeten worden gezien, neemt de Rechtbank diverse omstandigheden in onderling verband in aanmerking:

  • de personal holding mag niet zonder voorafgaande toestemming van de werkmaatschappij het werk door een ander dan de DGA laten uitvoeren;
  • er is een maandvergoeding afgesproken op basis van een 40-urige werkweek;
  • bij ziekte van de DGA wordt de managementfee gedurende 12 maanden doorbetaald;
  • de managementovereenkomst eindigt bij het overlijden van de DGA, alsmede zodra de personal holding geen aandeelhouder meer is van de werkmaatschappij;
  • een streng concurrentiebeding;
  • de omstandigheid dat de werkmaatschappij de beroepaansprakelijkheidsverzekering afsluit;
  • de statutaire regeling dat de Algemene Vergadering van de werkmaatschappij veel bestuursbesluiten vooraf moet goedkeuren met een 70% meerderheid;
  • de personal holding heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij naast de managementprestaties nog andere prestaties verricht.

Hoger beroep

Verwacht mag worden dat tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep wordt ingesteld. Daardoor moeten we nog een behoorlijke tijd wachten voordat we weten of, met het oog op de geschetste omstandigheden, de managementovereenkomst wordt gelijkgesteld aan een arbeidsovereenkomst. Mocht de Belastingdienst door het Hof in het ongelijk worden gesteld, is deze zaak misschien wel aanleiding om in cassatie te gaan.